赵秉志:中国终要全部废止死刑

刑法修正案(九)草案将于6月24至7月1日继续在全国人大常委会审议,该草案提出废除9项罪名的死刑,这是继2011年废除13项罪名的死刑之后,我国朝着废除死刑的道路上又迈进了一步。

来源:凤凰大学问 作者:赵秉志

我们为什么要废除死刑?应该如何废除死刑?凤凰大学问专访了闻名刑法学家赵秉志教授。以下是专访内容:

受访人:赵秉志(北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长,中国刑法学研究会会长)

采访人:王德民(凤凰大学问编辑)

中国将会逐步废除死刑

凤凰大学问:关于废除死刑,您认为是保留一部分,还是说应该彻底废除所有的死刑?

赵秉志:中国废除死刑的道路恐怕不会像欧盟一些国家那样,采取一次性全部废除的方式,中国肯定要经过逐步废除的过程,这才符合中国国情和实际情况,也才能够实现。我认为,中国终要全部废止死刑,我不赞成以后留一些死刑。但现阶段首先应争取把所有的非暴力犯罪,比如经济性犯罪废止完,同时把非致命的暴力犯罪,像刑法修订案(九)已经有两种了,也要逐步废止。对于致命性的暴力犯罪恐怕要到后阶段,经过慎重衡量的过程,怎么也得几十年的时间。

我认为目前实际上中国废止死刑,是采取一个渐进的道路,就是采取将非暴力犯罪作为主攻方向的废止路径。

功利论和人道主义都支持废除死刑,但人道主义起决定作用

凤凰大学问:废除死刑在法理上争论很大,有各种支持死刑的,也有支持废除死刑的,支持废除死刑的理论说法也有很多,你认可哪种法理,也就是你认为应该从哪个法理的角度来说服大家?

赵秉志:我在《法律科学》和《上海法学》这两个杂志上有两篇相关联的文章,都是关于死刑改革的争议问题研究,其中一篇就是关于废止死刑的根据问题。实际上在中国和国际社会长时间里,提出要不要废止死刑是从功利上来考虑,就是这种死刑有没有效果,效果大小,利弊权衡如何,这是一种传统的观点。

在近几十年来,特别近一二十年来,西方的一些法治发达的国家,在废止死刑上,采取了从人权的角度,从人道的角度,而不是从功利角度来谈论废止死刑的问题,也就是说,哪怕你死刑有相当的实际功效,从人道上考虑你不具有合理性,即你有效但不合理,也是应当废止的,这是目前两大阵营,就是到底是功利论还是人道论来废止死刑,这都可以得出来废止死刑的目标。

我认为在中国当前情况下,这两种观点都要讲,但是终起作用的应该是人道主义。比如说现在要废止老年人的死刑,从功利上说,死刑在防止老年人犯罪上没有效果吗?但是从人道的角度考虑,对老年人不应该适用死刑。当然了,为了促进死刑改革,从功利上考虑,死刑也不见得有实际的积极效果,把它废止之后,也并不会引起严重犯罪的增加,也是一个根据。

当然从功利看,有时候实证是比较的困难,到底是因为其他因素,还是因为废止死刑了,才导致严重犯罪上升了?所以功利论有一个毛病,维护死刑的人也可以说它有一定的效果或者有相当的效果,反对的也可以说没有效果,都可以举出一些实证的例子。

所以我觉得从功利论来讲,有一定的作用,但它不起决定作用,起决定作用的应该是人道主义,这就是我关于废止死刑的理论根据的观点。

弘扬人权思想对死刑改革有好处

凤凰大学问:有种观点认为,如果保留死刑会对犯罪有威慑和预防作用,那是不是对整个社会而言更符合人道?

赵秉志:这是功利论的观点。人道主义认为,你这个刑法弊端太大,你这个刑法造成的错误不可避免,这个刑法过于残酷,而用别的刑法可以替代,或者相当程度上可以替代的话,你这个刑法是不需要的。在人道主义上讲就更彻底。

凤凰大学问:人道主义是否认为政府也没有杀人的权力?

赵秉志:从人道的角度,有没有杀人权力,有没有合理性、正当性,这就不是一个功利问题,有没有用处的问题。这是你有没有权力,合理不合理,应当不应当,用剥夺公民生命的办法来控制社会,来预防犯罪,这是人道主义的观点,不是功利的观点。

西方通行观点是人道主义,我认为中国适当引进人道主义,对中国人权思想的弘扬,对死刑改革都是有好处的。但是在中国完全不讲功利,是不行的,功利能够教育我们的当权者,也就是说,这个死刑存在不存在,对犯罪有没有正面的遏制效果,我觉得也应该发挥功利主义说服作用。

废除死刑与国际刑事合作有关,但主要是国内法治需要

凤凰大学问:国际刑法权威Christos Mynopolaus曾对我说,关于中国要向欧洲引渡跨国犯罪的当事人,他们都要求中国必须要废除死刑。而中国从刑八到这次刑九草案都废除了不少罪名的死刑,这是否意味着跟建立跨国刑事合作的需要有关,比如为了更方便引渡裸官?

赵秉志:应该说有一定的关系,但并不是主要的原因所在。我前一段还应外交部和国家海关总署邀请到巴拉圭,到美洲人权法庭上做专家证人,为遣返赖昌星我曾作证人两次,但这次是关于潜藏到秘鲁的一个走私犯罪分子,他跟赖昌星的情况极其相似,只不过他这个数额比赖昌星小的多,他只有7个多亿的人民币,当时应该说也差不多一亿美元。

这个法庭上也提到中国的死刑问题,我觉得中国的死刑肯定是影响中国引渡遣返罪犯的一个重要的因素。但是在立法有死刑情况下,按照国际惯例或对方要求,通过外交承诺不判处死刑也可达到引渡或者遣返的目的。当然立法根本就没有死刑了,那就根本不用做这种承诺了,那就更彻底了。但是国际上的压力,国际的交往,国际司法协助的需要,不是死刑改革的主要原因,主要的方面还是我们国家法治改革的需要,我们人权发展的需要,我们的死刑改革首先是立足于我们国内的需要,而不是仅仅是跟外国打交道时候更方便的需要。中国历来就不会把外部压力当做改革的一个主要动力,我们看到还主要是因为国内认为死刑太多,认为死刑问题到了改革的时候了,所以我觉得跟国际引渡有一定的关系,但绝不是核心影响因素。

强烈要求“不杀不足以平民愤”的时代基本过去了

凤凰大学问:推动死刑改革的国内因素主要是哪些方面?

赵秉志:一个是国内法治发展的需要。中国大量死刑的增加,都是在社会转型期,特别是在严重时期,做出的应急性反应,没有经过深思熟虑,也没有经过很深入的科学论证,自然就影响了法治文明进步的程度,因此法治本身需要。

另外一个从我们国家人权高涨,人权思想发展来说,逐步废除死刑很多老百姓都能接受,说非暴力犯罪为什么要剥夺他的生命?这在十年二十年以前根本不能理解,今天越来越多人能够认同这种观念。今天因为受贿数额问题,强烈要求不杀不足以平民愤,这个时代已经过去了。仅仅因为钱财的问题,强烈要求判处死刑的,恐怕在老百姓中并不是一个主流了。老百姓认识到人的生命比财产要宝贵。

刑法与全球文明规则接轨更加重要

凤凰大学问:就像中国加入WTO,经济法、民事法律方面跟国际有所接轨。在公法领域,国际上废除死刑的国家很多,也是一个趋势,我们的刑法会不会也要向国际潮流靠拢?

赵秉志:对。因为我觉得刑事领域靠拢是更加重要的,是基本的人权,国际上不光是一些民主法治发达的国家,联合国多年来一直倡导要废止死刑,减少死刑,保留死刑的国家要把那些死刑范围限制在狭窄的范围内,比如主要针对严重的罪行。

尽管中国签署但并未批准联合国《公民权利和政治权利国际公约》,但是中国还是在逐步调整,能够完全与这个公约相协调,相适应,遵照这个公约方向来行使刑法,这当然是接轨的一种努力,我们是愿意接受全球性文明进步的规则的。

中国死刑罪名再砍掉四分之三都不为过

凤凰大学问:就像您说的,立法上保留一些死刑,但通过外交承诺实现国际刑事合作,比如台湾2010年还恢复了死刑,但他们很少判死刑,这种立法保留的方式我们是否也可采取?

赵秉志:我们还没有到那一步,现在实际司法中还会执行大量的死刑。而且中国不是“死刑马上面临着快废止完了,要不要保留几种”的情况。刑法修正案(九)草案即便通过的话,中国的死刑还有46种呢,还是非常之多的,我觉得46种再砍掉四分之三都不为过。所以我觉得现在我们可能还没有到美国日本的程度,当然台湾的情况有所反复,美国在全世界也算是适用死刑的大国,但是适用以后,执行很少,执行的时间要很久远,期间有很多发生变数的情况,美国判一个死刑到执行大概需要十几年的时间,我们现在还不到那种情况。

中国废除死刑的主要阻力是决策领导层和普通百姓

凤凰大学问:你也说到中国的死刑罪名数量很多,每次废除死刑反对声也很大,那么在国内废除死刑的主要阻力是什么?

赵秉志:实际上从上至国家的决策领导层,下至普通的百姓,中间是我们的社会精英和司法精英都有阻力,应该说都有不同程度的阻力,但是较大的我觉得是民众和决策领导层。

我10年前写过一篇文章,认为变革死刑的观念要抓住两头,一个是领导层,一个是普通的民众。特别在互联网时代,普通民众对死刑观念很容易形成强大的社会呼声,给当权者施加很大的压力,给司法机关施加很大的影响。但民众观念的转变很难,因为民众数量太多,也不会接触到很多全球化的信息,他们感受深的是身边的事以及历史与经验,阻力很大。

第二个是决策领导层。首先他们大部分不是法学专家,不了解法律和人权领域的世界性变化趋势。其次中国有重刑主义思想的传统,给领导在治理社会中,在很大程度上有着比较突出的影响,因此自觉不自觉地为了让大多数人满意,就要用重刑,重刑突出的表现就是死刑,所以他们从他们的职责,从他们维护社会稳定,跟老百姓协调等这些角度来讲,领导层也容易接受重刑的观念。他觉得社会精英说风凉话很容易,你又没有这个责任,司法机关讲废除死刑也很容易,你就面对你这个具体的工作,而我要考虑整个社会治安,整个社会的反应。所以决策领导层有多种理由,特别是他们治理社会的责任,他们的压力,使他们比较容易接受“乱世用重典”。其实不光是乱世,在盛世出乱子的情况下,他们也希望用重典,所以这样情况下,就会容易施行死刑,因此我说这“两头”是我们影响死刑废除大的基础性主体。

当然死刑改革的目标、路径、方法、策略需要认清,过去司法适用死刑的量很大,你想把它废除掉,困难是很大的,现在不同了,经过2007年以来死刑的司法改革,死刑的适用量逐年下降,跟过去相比不可同日而语,司法上严格掌握,在立法上,特别是对那些长期备而不用,备而少用的这些死刑条款删除掉,都为实现废除死刑提供了现实根据。

在制度上废除死刑可以先走,先走一步,或者先走半步,引导观念,引导老百姓的观念,也可以在一定程度上引导我们的当权者的观念,立法可以适当的先行。

为什么我说集资诈骗死刑会被消灭?

凤凰大学问:我觉得法学界和舆论界在推动废除死刑上可能还是起到一定作用,比如这次将集资诈骗罪纳入草案的废除死刑范围,因为这个社会呼声好像是很强烈的,你怎么看这个作用?

赵秉志:集资诈骗罪的废死,上一次刑法修订就该纳入,但是由于当时我们有关部门的一些考虑,考虑到社会影响力恶劣,被害人比较多,怕影响社会稳定,就把把保留下来。我们在有关报告和研究里已经提出来,这个理由是站不住的。

集资诈骗罪废除死刑,我觉得有这么几个原因:一是它属于金融诈骗的犯罪,而其他金融诈骗,上次都废除了死刑,它们本来是一块增加的,现实根据是一样的,唯独保留它的根据是不足的。

第二就是集资诈骗罪尽管涉众很多,但是被害人都是有一定过错的,他们都是进行投机,进行非法的金融活动,因此这种分散的过错,不能要被告人一方来独立承担,被害人有过错的,被告人的责任程度是应该有所降低的。

第三说到底它是一种非暴力犯罪,而且是跟经济领域制度运行有关的,也就是说是在改革的过程中,是在民间资本找不到出路的情况下,是在这种制度影响之下,尤其规范缺乏的情况下,出现的一种违法犯罪活动,它跟制度因素有关系。这也能减轻犯罪主体的罪责了,当然这跟我们的主体意识,跟我们的企业界的认识,跟法学界的呼吁也有直接的关系。

一些个案起到了催化作用,典型的个案是吴英案,总理、高法院都关注了。大家都认为在吴英案之后,再也不会有集资诈骗案被判处死刑并立即执行的案件了,但是曾成杰案让大家看到了这样的情况实实在在发生了。曾成杰案的集资诈骗涉及到多种因素,但是在出了事以后,把所有罪责都归加到他一个人头上去了,然后给他判处死刑立即执行,大家认为从立法到司法都是太缺乏合理的根据,也太危险了,在这样的情况下,我们可以说集资诈骗这个死刑寿终正寝,他甚至挣扎走完了本来应该到头的路,却又多走了一节,后还是挽救不了应该归于消灭的命运。

用严厉的刑法惩罚风化犯罪是不对的

凤凰大学问:还有就是关于两个卖淫方面的罪行,是不是因为现在社会观念更开放,民众比较好接受,所以优先废除?

赵秉志:组织卖淫犯罪是一种非暴力的犯罪,本来不应该设置这样一个严厉的刑法,卖淫尽管有可能有精神强制,也有物质的、身体的强制,甚至有可能打骂,但暴力程度还是相对有限的。如果造成了严重的伤害和死亡,那就是其他更严重的犯罪了,因此说到底,这两种犯罪都是一种风化犯罪,风化犯罪用严厉的刑法惩罚,跟它的性质和危害程度是不相符的,用严厉的刑法来惩处道德问题是不对的。

凤凰大学问:走私军火在我们想象里,感觉还是挺严重的,但是这次草案也提出废除,这是不是也因为走私算跨国犯罪,涉及刑事合作问题?

赵秉志:我理解它是经济犯罪,另外,走私核材料、走私武器弹药很少很少发生。走私核材料多少年才会发生一起?走私武器弹药倒是有一些,但是它本身并不是要违反公共安全,有些是为了盈利,有些是为了收藏,因此从危害程度来讲都达不到严重的程度,当然对于国际引渡确实更容易了。实际上把所有走私的死刑都废止掉,应该是非常合理的一个修法。

凤凰大学问:然后就是两个军职罪为什么也要被废除?

赵秉志:这两种军职罪,我觉得主要是危害程度不够,犯案率很少,达到死刑可以说基本没有,保留死刑显然是不必要的。

废除死刑是有一个路线图的

凤凰大学问:通过刑八到刑九的修法,我们在废除死刑上是不是有一个思路或路线图?

赵秉志:这个思路是有的,现在大的方向和步骤,都是首先致力于非暴力犯罪死刑的废止,同时在这里面都是选择较少适用,而且民众比较容易认同的罪名。

首先非暴力犯罪,比如严重的毒品犯罪,较多适用死刑,就没有纳入废止死刑的行列,还有就是贪污罪、受贿罪,特别是受贿罪,尽管适用死刑,也适用死缓,但是涉及到老百姓不大认同,现阶段的反腐倡廉任务也比较重,腐败问题也比较严重,现在废止不合适宜,所以先把它放着。

而非暴力犯罪较少适用死刑,较容易获得社会正面评价和认同,就能优先纳入废除死刑的行列。还有一个并行不悖的迹象,也就是在着重废止非暴力犯罪死刑的同时,我们的立法机关已经迈开了废除非致命的暴力犯罪死刑的步伐,比如强迫卖淫罪等可能存在一定程度的暴力,但不是致命的暴力,草案中提出废除有非常重大的意义。尽管这不是重点,但也是体现了进一步推进废除死刑的思路。

同时考虑其他的能够限制死刑实际适用的制度的改进,比如对于老年人犯罪,从主体上限制了死刑的适用。还有对于死缓罪犯执行死刑的条件更加严格,实际上后的结果也是减少了死刑的实际适用,所以我觉得这也是一个可以看到的思路。

总之,这个思路就是逐步减少死刑罪名,同时伴随着其他的减少死刑实际适用的制度性改进。